América Latina es la tierra fértil del realismo mágico. Pero todo tiene un límite. La vida y el interés superior de dos bebes debería ser ese límite

El caso de la pareja de ciudadanos chilenos detenidos, acusados de trata de personas cuando regresaban con sus niños recién nacidos, que habrían sido engendrados mediante gestación subrogada en una clínica peruana, supera la ficción.
Todas las personas tienen el derecho de acudir a las técnicas de reproducción asistida (TRA) para formar una familia, concluyó la Corte Interamericana en el 2012. Sin embargo, el Perú carece de una ley especial que las regule

La gestación por sustitución (vulgarmente llamada por ‘vientre de alquiler’) es una práctica legal no regulada en la mayoría de los países de la región, pero a la que acuden cada vez más personas buscando concretar el sueño de formar una familia, y que cuenta con una copiosa y creciente jurisprudencia que la respalda

La gestación subrogada es una posibilidad dentro de las TRA cuando la mujer no puede llevar adelante el embarazo. Será “solidaria” cuando haya lazos de afecto o parentesco entre quien gesta y quien decide ser madre, o “por encargo” cuando no los haya. En todos los casos, se requieren evaluación psicológica, consentimiento informado y consejería legal plasmados en un acuerdo de subrogación firmado por todas las partes

El embrión se formará con el óvulo de la mujer que busca ser madre o con un óvulo donado, y el esperma de su pareja o de un donante. En ningún caso con el óvulo de la mujer que gestará. Ni la donante de óvulos ni la gestante subrogada tienen el deseo ni la intención de ser “madres”. La “madre” es la mujer que anhela al hijo, usualmente después de años de dolor e intentos fallidos, acudiendo entonces a las TRA. Legalmente esto se llama “voluntad procreacional”

¿Dónde radica la dificultad? En que, al no estar específicamente regulada, esta práctica choca con las normas sobre filiación que se basan en la histórica presunción de que quien da a luz es la madre del nacido. Una realidad desfasada por la tecnología. Existen tres modos legales de establecer la filiación: por la naturaleza (parto), por adopción y por voluntad procreacional expresada en el consentimiento informado en las TRA. El parto ya no es la única forma de establecer la maternidad y la presunción del Código Civil puede ser desvirtuada mediante prueba suficiente, como un acuerdo de subrogación. Usualmente se requiere algún grado de intervención legal para regularizar la inscripción de los nacidos por estos medios

Por otra parte, se ha dicho que el artículo 7 de la Ley General de Salud prohibiría la ovodonación y la maternidad subrogada, al expresar que todas las personas tienen derecho a acudir a las técnicas, pero que “la madre gestante y la genética deben coincidir”. Ello deriva de una interpretación descontextualizada y literal de un artículo de dudosa constitucionalidad ya que: a) no configura técnicamente una prohibición, las que deben ser expresas; b) introduciría una discriminación inaceptable, los hombres podrían remediar la infertilidad y las mujeres no; c) dejaría casi sin efecto el campo de acción de las TRA, entre otras razones

En el Perú existen al menos tres sentencias que reconocen la legalidad de la maternidad subrogada y la inaplicabilidad del artículo 7 de la Ley General de Salud, incluida una casación de la sala civil de la Corte Suprema de hace varios años

Jueces y fiscales deben formarse en bioética jurídica de modo que cuenten con las herramientas apropiadas para evaluar casos complejos como este y evitar sufrimientos absurdos.