Los órganos encargados de la investigación de conductas criminales deben regirse por un criterio fundamental, incorporado como apéndice indisociable del moderno sistema de administración de justicia penal. Este es el llamado “principio de oportunidad”, según el cual el Ministerio Público debe buscar prioritariamente la solución de los conflictos sociales prescindiendo de la persecución penal; es decir, absteniéndose de desplegar y poner en movimiento toda la logística y los ingentes recursos técnicos y humanos que implica una labor investigativa, cuando los hechos, en cuestión, son de escasa relevancia social y no comprometen significativamente el interés publico.

Ciertamente, este postulado rompe con el paradigma tradicional de la justicia penal, que prescribe procesar, juzgar y sancionar por igual, todas y cada una de las conductas delictivas que están tipificadas como tales en el ordenamiento jurídico, desde el robo de una garrafa hasta el millonario desfalco de un Banco. El principio de oportunidad opera como un filtro o cernidor, que permite una respuesta diferenciada del sistema de justicia, de tal forma que pueda optimizarse el uso de los escasos recursos disponibles, en la investigación y procesamiento de hechos delictivos de gran magnitud y relevancia, prescindiendo de otros casos de menor catadura, que no por ello quedarán abandonados y desatendidos, pues los mismos podrán ser resueltos a través de medios mas expeditos y pacíficos.

Nuestra jurisprudencia también ha pregonado estos criterios, y es así, por ejemplo, que el Auto Supremo No. 276/2014- RRC, ha establecido como doctrina legal vinculante que “el derecho penal debe ser de última ratio; es decir, que la intervención del derecho penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (…) Si bien el derecho penal debe proteger bienes jurídicos no significa que todo bien jurídico tenga que ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelado deba determinar la intervención del derecho penal”.

El principio de igualdad ante la ley no significa que deba homogeneizarse el empleo de los recursos y de los medios para hacer frente a la criminalidad. No sería racional que un caso de riña callejera motive la misma respuesta penal logística que un homicidio o asesinato; que se desplieguen similares recursos para un robo a mano armada y para un hurto famélico de alimentos; o que se imprima igual celeridad y diligencia en la atención de un caso de maltrato animal y en el de violación de una menor de edad. La respuesta de la justicia penal no puede ser homogénea y uniforme en todos los casos; debe ser siempre proporcional en función a la magnitud y gravedad de cada uno de ellos.

Sin embargo, actualmente se percibe una excesiva e indiscriminada activación de la persecución penal, no solo para delitos de bagatela que podrían solucionarse a través de medios alternativos a la justicia penal, sino incluso para casos que son penalmente atípicos. Para muestra un botón. En pasados días se supo que un enfermero fue sorprendido teniendo relaciones sexuales con el cadáver de una mujer en dependencias de un hospital. Llama la atención que los fiscales hayan decidido procesar penalmente a este sujeto, solicitando incluso su detención preventiva, por un hecho que en rigor de verdad no constituye delito. Pero llama más la atención, que sea la propia cabeza de la Fiscalía, el Fiscal General, el que haya admitido, en declaraciones a la prensa, que el hecho como tal (necrofilia) no esta tipificado como delito, y que pese a ello, haya permitido la apertura de un proceso penal, sugiriendo incluso que otros tipos penales podrían ser aplicados. ¿Puede acaso forzarse la adecuación de un hecho, que expresamente no está tipificado como delito, a alguna otra figura o tipo penal que guarde cierta analogía, solo para armar así un proceso penal y complacer a la opinión publica? Penalizar un hecho, por inmoral que este sea, no tipificado expresamente como delito en la ley, constituye una violación frontal al principio de legalidad, expresado en un adagio que conoce cualquier estudiante de primer año de la Facultad de Derecho: “nullum crimen, nulla poena, sine lege”. Y es una pena que las máximas autoridades de nuestros órganos de justicia, desconozcan o finjan desconocer (¿cuál peor?), este postulado elemental y básico del derecho penal.